对不动产征收的私法思考
从罗马法的法律实践可以看出，不动产与动产划分的制度价值在于：可以根据不动产与动产的特性给予法律上的不同规制。这同样也是后世各国法律保持不动产与动产划分的制度价值所在。
对于征收的理解，我国理论界的认识和立法实践均表现出明显的分歧，归纳起来有：
1.征收独立说。该说将征收完全独立于征用之外。认为征收是国家依照法律规定的条件无偿地将集体或者个人的某项财产收归国家所有的一种措施，例如征收祠堂、庙宇、学校等团体在农村中的土地及其公地，具有强制性和无偿性。与此同时，该说认为征用是与征收完全不同的另一个概念。而征用则是指国家为了某种需要依法以强制方式在一定期间内有偿或无偿地将财产征为公用的措施[5](P.826)。
2.征收与征用混合说。该说将征收与征用没有作严格区分，在名称上统称为“征用”，或“土地征用”。该说认为：征用是国家为进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要，依法将集体所有的土地转为国有。被征用的土地之所有权归于国家，使用权归于用地建设单位[6](P.172)。用地建设单位要向被征用的集体组织支付规定的土地补偿费、土地附着物和青苗补偿费以及安置补助费[3](P.180)。
就立法实践而言，在我国立法史上，我们曾经引进了《瑞士民法典》对于征收的立法理念和规范，规定：因公用征收在登记前已经取得物权的，在未登记前不得进行物权处分。这意味当时的立法承认对他人不动产仅可以发生征收行为，且以公用目的为严格的限定发生条件。这一规定在我国台湾地区依然被遵循[7](P.112-113)。
在上个世纪80年代以后，我国立法实践将征用与征收混合在一起使用，被冠以一个统一的名称：征用。被征用的客体多为不动产及其权利，同时包括动产及其权利。但是，在被征用的客体权利移转上是不同的：其一，被征用的土地所有权发生转移。鉴于上世纪60年代以后土地所有权主体的团体性(即土地所有权或属于国家所有，或属于农村集体组织所有)，被征用的土地均是集体组织所有的土地，故被征用土地的所有权转为国家所有；其二，被征用土地上的建筑物，无论所有权属于自然人个人还是属于法人等组织，由于其所依附的土地被征收，该建筑物同样要被征收，故建筑物的所有权亦发生转移。该建筑物的所有权对价以土地附着物补偿费的形式被支付给建筑物所有权人。在基本建设或房地产开发中，这些建筑物通常随后被拆除；其三，被征用土地上的其他定着财产，所有权同样因其所附属的土地被征收而发生转移，其对价被以补偿费的形式体现；其四，被征用的土地、房屋等不动产上如果设定了独立存在的他物权，如农民对集体所有的土地享有独立存在的用益物权，该他物权随着土地、房屋等被征用亦被征用；其五，被转移的动产，所有权并非肯定发生转移。在没有转移所有权的情况下，征用人对被征用人负有支付征用物使用费、返还征用物的义务。
对于征收与征用是否应当区分存在，笔者认为将两者区分对待是比较科学的。理由有以下几点：
1.从辞义上分析，征收与征用在性质上不同。“收”意在“接收”，“用”意在“使用”[8](P.195、1465)。故通过“征”的方式，前者是将被征之物完全纳入在自己的控制之下，且具有永久性；后者则是通过对被征之物的利用来实现其目的，且具有期限性。
2.从法律制度上分析，征收与征用追求的目的不同。虽都是经过“征”的过程，但在“征”的最终目的上有别：“征收”的最终目的旨在获得对被征客体的最终支配权；“征用”的最终目的旨在通过“用”而满足征者的需求，而非追求对被征客体的最终支配权。显然，在不动产征收中，尽管被征收的土地依然存在，但是为了实现征收者诸如基本建设或房屋开发的目的，土地上的建筑物或其他定着物均面临被事实处分的可能。而不动产被事实处分完全是最终支配权行使的结果。故“征收”与“征用”应当是不同的。转贴于：范文网（www.fanwenchina.com）
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