中国民法亲属编立法若干问题探讨
婚姻本质上是私人之间的民事关系，它以意思表示为基本要素，以双方合意为成立要件。经医学健康检查发现当事人患有“医学上认为不宜结婚的疾病”后，说明情况，提出预防、治疗以及采取相应医学措施的建议是医师的法律义务。至于，是否结婚，应当由当事人相互间在对对方身体状况知情的情况下，自愿、自主地做出是否结婚的决定。这不仅是民法意思自治原则在婚姻成立要件上的体现，也是对患有疾病一方缔结婚姻、成立家庭权利的保护。联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第23条指出：“已达结婚年龄的男女缔婚和成立家庭的权利应被承认。”同时强调“只有经男女双方的自愿和完全的同意，才能缔婚。”[22] 中国已经签署了该公约，国内立法应当符合公约规定的精神，与其保持一致，确认人人享有缔结婚姻和成立家庭的权利。
通观当代世界主要国家有关婚姻障碍的立法，如，大陆法系的法国、德国、瑞士、日本，英美法系的英国、美国等，均无禁止结婚疾病的规定。法律在结婚条件的规定上，强调的是当事人的婚姻能力（如达到法定婚龄和有判断能力）和婚姻合意，构成婚姻障碍的通常是重婚和亲属关系两种情形。即便有些国家在结婚条件上涉及到精神病患者，也是从婚姻能力方面所做的规定。例如，《瑞士民法典》第97条（判断能力）规定：“（1）必须是有判断能力的人，始得结婚。（2）精神病人，无论何种情形，无婚姻能力。”[23] 许多国家对精神病患者婚姻的处理，要么放在婚姻无效或可撤销的法定情形中，要么作为一方要求离婚的法定理由。[24] 但是，将它作为婚姻无效或可撤销的法定情形时，还是从婚姻能力上予以规定，如瑞士民法典、英国1973年《婚姻诉讼法》、美国1970年《同一结婚离婚法》、1982年《纽约州家庭法》等。《日本民法典》则将“配偶患强度精神病且无康复希望”，作为夫妻一方提起离婚之诉的法定原因。（第770条）可见，不能仅因一些国家立法将夫妻一方患精神病作为婚姻无效或可撤销原因，就扩大化地认为夫妻婚前一方患有某种疾病，构成婚姻的障碍，并因此成为婚姻无效或可撤销的法定理由。除上述国家外，中国台湾地区，香港地区和澳门地区的民法中，也未将当事人患有某种疾病，视为婚姻障碍。
由于，配偶一方患有某些医学上认为不宜或暂缓结婚的疾病，在许多国家和地区的立法中不构成结婚的障碍，所以，它也不是婚姻无效和撤销婚姻的理由。因为，如果要求结婚的当事人是一个正常的、有理智的人，他（她）就能够意识到和一个患有某种严重疾病的人结婚对他（她）意味着什么；如果他（她）不能承受或无法克服这种困难，就会作出不结婚的决定；如果他（她）明知对方患有某种疾病，仍然决定要和对方结婚，这就表明他（她）对此已做好了充分准备。[25]
基于以上分析，结合中国婚姻法一直将一方患有某种疾病作为禁止结婚的情形，本设计在结婚条件中继续保留了疾病问题，但不再做禁止性规定，而是采取授权性规定，把结婚的决定权交给当事人双方。第1662条【不宜结婚的疾病】规定：“患有医学上认为不宜结婚的疾病者，应当根据婚前医学检查医师的建议，决定其是否结婚。”笔者认为，这样规定不仅是亲属法婚姻自由原则的充分体现，也符合国际公约的基本精神。而且，在立法上采取“不宜结婚的疾病”的用语和“由当事人自己决定”的授权性规定，使得妨碍结婚疾病的立法，既以医学健康检查为科学基础，又消除了婚姻立法对患有疾病者“歧视”与保护不足的嫌疑。
选择授权性规定后，在婚姻可撤销的情形中，就必须删除“结婚时患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”这种情形。对于可能出现的一些问题，可以通过采取相应的法律对策解决。第一，婚后一方发现另一方隐瞒自身患有不宜结婚疾病的，该方可以以对方有婚姻欺诈行为为由，提起撤销婚姻之诉；（参见本文第五部分可撤销婚姻的法定情形）第二，在一些不具备婚前医学检查的地区，当事人双方既没有婚检，也不知道一方患有不宜结婚疾病的，婚后解除婚姻关系的，按离婚案件处理。因此，在诉讼离婚的法定理由中需增加规定：“一方患有严重精神病或者传染病经治不愈”。（本设计第1705条）第三，双方婚前进行了医学检查，对一方患不宜结婚的疾病双方明知并基于自愿结婚，婚后一方以婚前考虑不周为由，提出无法继续维持婚姻关系，也应当通过离婚的方式解决。至于婚前医学检查发现当事人患有不宜生育的疾病，如严重遗传性疾病，在当事人接受医学咨询，采取医学措施之后，应当允许结婚。 转贴于：范文网（www.fanwenchina.com）
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