中国民法亲属编立法若干问题探讨
采取上述授权性规定后，还会面临对现行《婚姻登记管理条例》第12条的修改。对此不再赘述。
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四 事实婚姻的概念与效力
2001年《婚姻法》修正案第8条补充规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”学者对此持两种截然不同的看法：一种认为，法律允许补办登记的只能是具备结婚实质要件的事实婚姻关系。这一规定标志着我国立法对待事实婚姻态度的转变，从承认、否定到现在有限度地承认。那种对事实婚姻完全否认的态度，未免过分注重了结婚的形式要件，对事实婚姻效力的过枉矫正，既不利于家庭和社会的稳定，也无法实现法律对社会的有效监控。这一规定标志着我国立法经过半个世纪的艰难摸索，在对待事实婚姻法律效力的问题上，找到了一种近似妥善的选择。另一种看法是，婚姻登记制度在我国已经实施了50多年，先前的司法解释也将1994年2月1日以后未办理结婚登记的认定为非法同居关系。现在修正案第8条有条件的承认之，无疑是一种历史的倒退。应当继续坚持单一的结婚登记制度，未登记结婚的属于婚姻不成立。[26]
这一法律规定在对待事实婚姻的态度上，确实较之前的司法解释有所缓和。[27] 实为有条件地承认事实婚。它不但把事实婚纳入了法律调整的范围，创造了事实婚转化为合法婚的途径，也有利于对当事人和子女利益的保护。至于，有人提出应当通过建立登记婚与仪式婚并行的结婚制度，解决事实婚姻的效力问题。笔者认为，婚姻登记制度在我国实行了半个多世纪，要否在此基础上增加仪式婚的内容，实属我国结婚制度的重大变革。但是亲属立法又必须考虑中华民族千年来实行仪式婚的传统。有条件地承认事实婚姻，或许是在亲属法的现代化与尊重民族传统之间找到的一个平衡点。
鉴于以上分析，本设计继续坚持实行多年的婚姻登记制度。也对事实婚姻问题做了专条规定。首先，笔者不赞成在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准（仅指没有前婚者），对他们的关系做合法婚姻与非法同居的区分。其次，在法律上有必要对“事实婚姻”这一与法律婚相对称的概念作出界定，因为，它是中国现阶段及今后相当长时期内无法回避的社会现象。最后，对它的效力，宜在法律上分别情形，做不同规定。
第1664条 【事实婚姻】
“未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其相互关系为事实婚姻关系。
事实婚姻关系，符合本章各项结婚实质要件的，可以补办结婚登记，成为有效婚姻。”
本条明确了两个问题。一是事实婚姻的概念；一是事实婚姻转化为有效婚姻的途径。对于符合结婚实质要件，没有补办结婚登记的事实婚姻关系如何处理的问题，本条没有作进一步规定。起初曾将这种情形单列一款，规定“当事人未补办结婚登记的，其法律后果适用婚姻无效与撤销的有关规定。”经再三斟酌，考虑法律不做规定更好。这实际上是在法律上留有余地，以便最高立法或司法机关日后针对事实婚姻关系的双方共同生活多年的事实，作出有利于保护当事人利益、保护子女利益的解释。[28]
之所以在规定事实婚姻的效力之前，确立它的法律概念，是为了防止在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准，做合法婚姻与非法同居的区分。1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条曾仅以形成的时间为标准，对未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，作出事实婚姻与非法同居的划分。这就混淆了婚姻与同居的区别。何谓婚姻？学术界对此颇有争议。笔者认为，撇开目前学术界公认的婚姻以“合法性”为其要素不谈，能够称其为“婚姻”的两性结合，应当具备两个基本要素：第一，双方主观上具有结为夫妻、共同生活的目的，对外以夫妻相称；第二，客观上，双方已经形成婚姻的事实，并得到公众认可。非婚同居与婚姻的不同就在于，“双方当事人虽然建立了包括性生活在内的生活共同体，但并无成为夫妻和婚姻配偶的主观愿望。”[29] 因此，不管法律承认与否，1994年2月1日以后，男女未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，他们的关系在客观上、事实上依然是一种婚姻关系，不会自动变为同居关系。十分可喜的是，2001年婚姻法修正之后，同年12月最高人民法院《关于适用转贴于：范文网（www.fanwenchina.com）
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