从解释论看物权行为与中国民法
至此，问题便进入到了一个根本点：谁是立法者？立法者的立法目的、立法意图何处寻觅？回答多种多样，有的观点尖锐对立。
立足于解释主体的观点，即解释主体说，认为立法目的、立法意图取决于解释者的理解，实际上也就是解释者所理解的意思。霍德利主教（BishopHoadly）说：“正是那些有绝对权力去解释任何成文法的或口述的法律的人，而不是首先写就或口述法律的人，才是法律之意图和目的的给予者。”〔63〕笛乌林（Devlin）勋爵指出：“法律就是法官说是法律的东西。”〔64〕这种学说在英美法系也许是一种自然产生的结果，可能不会在心理上给人们造成太大的刺激，因为在普通法传统中，法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源，“法官造法”是这种传统的基本特征之一，而不是对传统的反动。但是在大陆法系国家，这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点则难有容身之地。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立，包含了对以往司法专横-往往以法律解释的形式表现出来-的否定，包含了对司法的不信任和遏制态度；在严格的分权原则中，法官解释和适用法律的正当性取决于是否遵循立法原意、是否符合法律条文的语义，因此，法官的“造法”功能尽管在事实上甚至在法律上最终获得承认，但它毕竟是对传统的否定，因而它无法从法院或法官所拥有的正当性资源中获得足够的支撑，而必须以立法或法律文本的权威加以合法且合理的包装。〔65〕
笔者认为，如果对“立法者”及其立法目的、立法意向的界定过于苛刻，拒绝把国会议员、国会所属各委员会、以及负责起草法案的公务员依程序所表达的规范意见，作为“立法者”的立法目的、意向的形成元素，或者是一定程度的反映，在西方国家会使“立法者”的立法目的、立法意图的表现形式减少，人为地舍去了本来是立法目的、立法意向组成部分的法律意见，给解释和适用法律造成不必要的困难。在中国，全国人民代表大会就法律草案所作的立法说明一直比较简单，立法理由书不是欠缺就是不予公布。在这种背景下，仍然苛刻地界定“立法者”及其立法目的、立法意向，拒绝承认全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会及其工作人员依法律程序所发表的规范想法、受聘参与立法活动的专家学者依法律程序就法案及其具体制度和具体规则所提出的观点，为“立法者”的立法目的和立法意向的组成元素，拒绝承认这些规范意见或者观点是“立法者”立法目的、立法意图的反映，就容易使“立法者”的立法目的、意向成为无源之水，成为理论上存在而实际中寻觅不见的神像。在客观上，就会走向上文所谓解释主体说，即，每个解释者按照他的法律意识和规则解释每项法律规范。而每个法律人的法律意识和规则可能都不一样，对同一项法律规范的解释结论会千差万别，从而导致法制的不统一，瓦解法律的安定性。这是一条危险的路线。
全国人民代表大会作为“立法者”不是空洞的概念，其立法目的总要有一定的表现形式，鉴于中国立法的实际情况，应相对弹性地把握和认定“立法者”及其立法目的、立法意图。
如果这种观点可以成立，那么，下述思路及意见则应被赞同：
《民法通则》于1986年4月12日在全国人民代表大会第四次会议被通过，无论是王汉斌同志就《中华人民共和国民法通则（草案）》向第六届全国人民代表大会第四次会议所作的说明，还是参与草拟和研讨民法通则草案的专家学者的著述，抑或在相当长的时期中出版、发表的作品，均未指出《民法通则》采取了物权行为理论。《合同法》呢？顾昂然同志就《中华人民共和国合同法（草案）》向第九届全国人民代表大会第二次会议所作的说明，没有宣称采纳了物权行为理论。笔者曾参与讨论、起草了《合同法》的立法方案，参与草拟了《合同法》草案的学者建议稿，数次参加了《合同法》草案的讨论会，从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论，相反，在讨论过程中倒是表明合同法不采纳物权行为理论。物权行为理论在我国《合同法》立法中有人主张过，但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称合同为债权合同。〔66〕 转贴于：范文网（www.fanwenchina.com）
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